從某種程度上說，在信息時(shí)代為我們提供便捷服務(wù)的搜索引擎已陷入了“動輒得疚”的困境。如何在相關(guān)法律所構(gòu)建的體系中規(guī)范相關(guān)行為，既能滿足著作權(quán)保護(hù)的需要，又能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司亟待解決的問題，而這一問題的關(guān)鍵在于判斷特定鏈接服務(wù)行為是否為侵犯著作權(quán)的行為。本文從如何判斷是否侵犯著作權(quán)入手，分析判定其行為，并最終給予結(jié)論。

　　一、問題的提出

　　在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字技術(shù)創(chuàng)造了人類活動的新領(lǐng)域，它不僅縮短了人們交流的距離和時(shí)間，也使人們獲取和傳播信息更加方便。以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的因特網(wǎng)形成了一個(gè)巨大的信息分布、傳輸和使用空間，信息含量豐富、傳輸迅速、傳播范圍廣泛。在如此浩瀚的信息海洋中，幫助我們迅速尋找所需信息的搜索引擎堪當(dāng)“諾亞方舟”。然而，百度、谷歌等目前影響力巨大的一些提供搜索引擎服務(wù)的公司，近年來卻先后受到音像公司的起訴，特別是百度公司頻繁遭到從音像產(chǎn)業(yè)到圖書產(chǎn)業(yè)的相關(guān)公司的著作權(quán)侵權(quán)起訴。從某種程度上說，在信息時(shí)代為我們提供便捷服務(wù)的搜索引擎已陷入了“動輒得疚”的困境。如何在相關(guān)法律所構(gòu)建的體系中規(guī)范相關(guān)行為，既能滿足著作權(quán)保護(hù)的需要，又能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司亟待解決的問題，而這一問題的關(guān)鍵在于判斷特定鏈接服務(wù)行為是否為侵犯著作權(quán)的行為。

　　二、起因分析

　　著作權(quán)法是調(diào)整因作品的創(chuàng)作、傳播、和使用過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。圍繞作品所產(chǎn)生的利益關(guān)系是著作權(quán)法調(diào)整的核心[1]。著作權(quán)法的利益平衡價(jià)值目標(biāo)是使其調(diào)整的主體的利益關(guān)系處于相互協(xié)調(diào)的和諧狀態(tài)。這種平衡主要涉及作者與其他著作權(quán)人自身的權(quán)利與義務(wù)之間平衡，以及作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的利益平衡等。進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，著作權(quán)法的平衡精神集中體現(xiàn)在維護(hù)著作權(quán)人與傳播者和社會公眾利益平衡之中，此種平衡本質(zhì)是著作權(quán)人的私人利益與公眾接近作品的公共利益以及在此基礎(chǔ)之上更廣泛的社會公共利益之間的平衡。

　　鏈接是在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)快捷的傳遞和獲取各種信息的技術(shù)手段，是互聯(lián)網(wǎng)的重要功能。網(wǎng)站的經(jīng)營者利用該技術(shù)，將網(wǎng)站甚至是各網(wǎng)站的信息內(nèi)容連接在一起，以實(shí)現(xiàn)信息資源共享的目的，極大地方便了上網(wǎng)用戶。但同時(shí)，某些網(wǎng)站提供未獲得著作權(quán)人許可的作品的免費(fèi)下載并通過鏈接這種技術(shù)手段不斷擴(kuò)大自己的侵權(quán)范圍，盡管使網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者獲得了便利，但著作權(quán)人利益卻遭受巨大損失，著作權(quán)人的私人利益與公眾接近作品的公共利益失衡。因此，我國《著作權(quán)法》在2001年修訂時(shí)專門增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。最高人民法院在2000年頒布了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，面對新出現(xiàn)的問題，2003年該解釋又再得到修正。2006年國務(wù)院出臺了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，將《著作權(quán)法》規(guī)定的作品具體化為包含表演和錄音錄像制品在內(nèi)；同年，最高人民法院再次修訂《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。通過《著作權(quán)法》的一般性規(guī)定、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的細(xì)化、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的量化，此種利益失衡的情況已經(jīng)得到調(diào)整。然而，即使法律明確規(guī)范了何種鏈接行為才構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為，某些著名的搜索引擎公司也難以避免被起訴侵權(quán)的命運(yùn)。如何判斷是否侵犯著作權(quán)。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過以下步驟來判斷對音樂、影視、文字作品提供鏈接的行為是否侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

　　(一)分析行為人是作品提供者還是鏈接提供者

　　《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演和錄音錄像制品的權(quán)利”。以有限或者無線方式向公眾提供作品，通常是指將作品傳播到服務(wù)器上，使得公眾可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，從事此種上傳行為的通常被認(rèn)定為是作品的提供者。而鏈接是指幫助登錄到其網(wǎng)站的用戶通過網(wǎng)站指引快捷的進(jìn)入到其他網(wǎng)站獲取信息的行為，此種服務(wù)的提供者則為鏈接的提供者。

　　提供鏈接與提供作品有著顯著區(qū)別：(1)字面分析可知，兩者提供的服務(wù)不同，后者直接為用戶提供作品，而前者僅是提供鏈接服務(wù)，用戶需要進(jìn)一步的鏈接行為才能獲得作品。(2)作品的提供者必須將作品存儲于自己的服務(wù)器中，而鏈接提供者只是提供搜索服務(wù)的工具，引導(dǎo)用戶利用這個(gè)工具到其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁上去瀏覽相關(guān)的信息；(3)提供作品實(shí)際上是一種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而提供鏈接并非網(wǎng)絡(luò)傳播行為，僅起到擴(kuò)大前述網(wǎng)絡(luò)傳播行為影響力的作用。

　　提供作品(或者稱“上傳”)與提供鏈接之間的顯著區(qū)別為分辨這兩種行為提供了便捷的途徑。實(shí)踐中，可以通過觀看顯示器出現(xiàn)相應(yīng)侵權(quán)作品時(shí)網(wǎng)站的地址來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的任務(wù)是提供侵權(quán)作品還是提供分類搜索引擎鏈接服務(wù)。

　　如果行為人是作品的提供者，且該提供行為并未獲得權(quán)利人的授權(quán)，那么可以直接適用《民法通則》第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)”的規(guī)定，要求行為人承擔(dān)侵犯權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任。

　　值得注意的是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用與法定許可的適用。著作權(quán)法的基本精神是通過賦予作者或其他著作權(quán)人對作品的專有權(quán)利而鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播，促進(jìn)科學(xué)、文化和藝術(shù)的進(jìn)步與繁榮。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)法的這一精神并沒有發(fā)生變化。對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的使用、傳播作品以及技術(shù)措施保護(hù)行為，在處理著作權(quán)保護(hù)與信息傳播的關(guān)系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。因此，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》規(guī)定合理使用和法定許可制度用以平衡網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)人的利益與公共利益。在判定提供作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者侵權(quán)時(shí)，必須排除其為合理使用和法定許可的可能，否則，行為人的行為并非侵權(quán)。

　　如果行為人是鏈接提供者，也就是搜索引擎多數(shù)時(shí)候扮演的角色時(shí)，需要進(jìn)入了下一步討論。

　　(二)判斷行為人是否明知或應(yīng)知所鏈接的作品為侵權(quán)作品

　　《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)而提供搜索或者鏈接服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。該條文明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)行為的主觀要件是明知或應(yīng)知。在實(shí)質(zhì)意義上，“明知”與“應(yīng)知”對應(yīng)的主觀狀態(tài)為“故意”和“過失”。對于“明知”的判斷較之“應(yīng)知”更為容易。“明知”通常有直接證據(jù)顯示當(dāng)事人知道自己的行為存在過錯(cuò)。具體到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，明知其所提供的服務(wù)所涉的作品、表演、錄音錄像制品是侵犯他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，除了當(dāng)事人直接舉證證明外，還可以借鑒相關(guān)法條認(rèn)定“明知”。

　　《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條規(guī)定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接[2]。

　　根據(jù)上述法條的規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：權(quán)利人在得知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者鏈接的作品侵犯自己的著作權(quán)，向其發(fā)出通知，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人的刪除申請后五正當(dāng)理由仍然繼續(xù)提供鏈接，那么該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者屬于“明知”鏈接作品侵權(quán)。“應(yīng)知”的判斷則更復(fù)雜一些。實(shí)際上，此處討論的“應(yīng)知”和“明知”提供的鏈接作品侵權(quán)，判斷的均是行為人是否存在主觀過錯(cuò)。主觀過錯(cuò)的判斷，從侵權(quán)行為法出現(xiàn)伊始，就是立法者和學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)。早在羅馬法時(shí)期，民法學(xué)者就已對過錯(cuò)的判定有了系統(tǒng)的研究。知識產(chǎn)權(quán)法較之民法而言，是新生的法律，無論知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系如何定位，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與民事侵權(quán)行為在本質(zhì)上是一致的這一論斷卻是無法否認(rèn)的，因此，適用理論十分成熟的民法理論來解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的判定問題，自是應(yīng)然之義。

　　民法歷史上確定過錯(cuò)有客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)兩種方法。主觀標(biāo)準(zhǔn)指通過判斷行為人的主觀心態(tài)來確定其有無過錯(cuò)。該標(biāo)準(zhǔn)契合民法追求意思自治的基本精神，認(rèn)為每個(gè)有意思能力和行為能力的人均可以按照自己內(nèi)心的意思行事，意思自治的邏輯后果是每個(gè)人應(yīng)對自己所選擇的行為后果負(fù)責(zé)。然而主觀標(biāo)準(zhǔn)存在一個(gè)致命的弊端，即探討人的主觀狀態(tài)十分困難且不可行�？陀^標(biāo)準(zhǔn)是以某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)來判斷反映行為人內(nèi)心意志的外部行為是否存在過錯(cuò)。客觀標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)彌補(bǔ)了主觀標(biāo)準(zhǔn)難以操作的缺陷，它通常以理性第三人為參照物，具體言之，是根據(jù)處于相同境地的理性第三人是否能夠明知自己的行為存在過錯(cuò)為衡量標(biāo)準(zhǔn)。我國目前的民法實(shí)踐中通常是運(yùn)用客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人的是否存在主觀過錯(cuò)。

　　根據(jù)上述分析，如果權(quán)利人并未向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者是否應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)，同樣應(yīng)當(dāng)依照客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。即以一個(gè)理性第三人作為參照物，將理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相應(yīng)的注意義務(wù)即足以從相關(guān)信息中得知所涉作品侵權(quán)，那么就可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在主觀過錯(cuò)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任�，F(xiàn)在需要進(jìn)一步澄清的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要達(dá)到何種注意義務(wù)。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)責(zé)任，其所負(fù)載的制度功能一方面是通過救濟(jì)著作權(quán)人來平衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)傳播者、公眾的利益。另一方面，還有倫理上的是非判斷功能，即如果網(wǎng)絡(luò)傳播者利用權(quán)利人通過艱辛勞動創(chuàng)造出的作品，通過在相關(guān)網(wǎng)頁上設(shè)置廣告或是提高點(diǎn)擊量來為自己獲取經(jīng)濟(jì)利益，是非“善”的，要求侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任賠償著作權(quán)人也隱含著其行為道義上的受責(zé)難性。由于背負(fù)了平衡和是非判斷的制度功能，特別是倫理上的價(jià)值判斷，分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)達(dá)到何種層次的注意義務(wù)就顯得尤為重要。

　　侵權(quán)行為法適用過錯(cuò)責(zé)任原則，構(gòu)成一般侵權(quán)行為的主觀狀態(tài)為故意和重大過失。由于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)行為在定性上可以歸為一般侵權(quán)行為，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者須盡一般人的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需運(yùn)用專業(yè)知識判斷其所鏈接作品是否侵權(quán)，而只需通過利用一般人的知識，就已知信息判斷，舉例而言，一般公眾可以通過電影尚未上映、或者剛剛上映得知提供該電影下載的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司侵犯著作權(quán)人權(quán)利，提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司則不能以自己不知為由作為抗辯，應(yīng)為其須盡的一般人的注意義務(wù)。

　　在近些年來的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法實(shí)踐中，提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司是否承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，確實(shí)是根據(jù)其行為的主觀性質(zhì)確定的。如在劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)(北京)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為案件的焦點(diǎn)是搜狐網(wǎng)站對案件涉及的鏈接行為所產(chǎn)生的結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。法院認(rèn)定：被告雖難以對其網(wǎng)站鏈接的信息內(nèi)容加以控制，但完全有技術(shù)能力控制其網(wǎng)站與其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁的鏈接。在原告人提出其鏈接的網(wǎng)頁上有未經(jīng)權(quán)利人許可上載的作品的指控時(shí)，被告有責(zé)任及時(shí)地采取技術(shù)措施，停止鏈接，抑止侵權(quán)。但被告在得知原告的權(quán)利被侵害后，仍未積極的采取措施，致使侵權(quán)狀態(tài)得以延續(xù)，這種結(jié)果對權(quán)利人是不公平的，有悖于民事主體的合法權(quán)利不受侵害的法律原則，被告應(yīng)對其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任[3]。

　　三、結(jié)語

　　從實(shí)踐層面來看，讓搜索引擎公司承擔(dān)審查所有網(wǎng)站是否存在侵權(quán)行為，其權(quán)利與義務(wù)并不相當(dāng)，既不合理同時(shí)又難以操作。因此各國普遍規(guī)定了豁免侵權(quán)責(zé)任的“避風(fēng)港”規(guī)則，它是指：只要提供“信息定位服務(wù)”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不知道鏈接指向的特定對象是侵犯著作權(quán)的內(nèi)容，并且在得知被鏈接的內(nèi)容侵權(quán)，或在收到權(quán)利人的通知后迅速斷開鏈接，就可以免于承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任[4]。因此，搜索引擎公司盡到一般人的注意義務(wù)，并在收到侵權(quán)通知后及時(shí)斷開鏈接，則可免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　從理論上分析，由于鏈接是公眾在因特網(wǎng)上獲取知識和信息的重要形式，行為本身體現(xiàn)了信息技術(shù)的發(fā)展，公眾應(yīng)當(dāng)分享知識和信息的公共利益。對鏈接行為本身不應(yīng)以著作權(quán)侵權(quán)論處。但是，鏈接行為承擔(dān)的服務(wù)于公共利益的功能不是侵犯著作權(quán)的正當(dāng)理由。在鏈接行為被著作權(quán)人或者提供鏈接的網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)后，即應(yīng)采取適當(dāng)措施避免通過鏈接行為擴(kuò)散著作權(quán)侵權(quán)，這是平衡著作權(quán)人利益和鏈接的公共利益之所需[5]。

　　通過分析如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否侵權(quán)，理清了搜索引擎服務(wù)提供者的義務(wù)。實(shí)際上，只要搜索引擎服務(wù)提供者謹(jǐn)守權(quán)利的界限，盡到相應(yīng)注意義務(wù)，即使面對被指控侵權(quán)的境地，也可以穩(wěn)操勝券。

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